O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), votou nesta quinta-feira, 7, contra a possibilidade de prisão de réus para cumprimento da pena após a condenação em segunda instância.

Nono ministro a votar no julgamento iniciado em outubro e retomado nesta quinta-feira, Gilmar Mendes levou o placar provisório a 5 x 4 a favor da prisão em segunda instância, medida atualmente permitida pelo STF e é considerada um dos pilares da Operação Lava Jato no combate à impunidade. A expectativa, no entanto, é que os votos de Celso de Mello e Dias Toffoli levem a uma mudança no entendimento no fim do julgamento.

Gilmar já havia votado duas vezes a favor da prisão em segunda instância, e dedicou parte de seu voto hoje a explicar por que razões “evoluiu”.

“De forma cristalina, afirmo que o fator fundamental a definir essa minha mudança de orientação foi o próprio desvirtuamento que as instâncias ordinárias passaram a perpetrar em relação à decisão do STF em 2016. O que o STF decidiu em 2016 era que dar-se-ia condição para executar a decisão a partir do julgado em segundo grau. Ou seja, decidiu-se que a execução da pena após condenação em segunda instância seria possível, mas não imperativa”, disse Gilmar Mendes.

O ministro disse que “talvez o maior erro” tenha sido o estabelecimento, pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, no Rio Grande do Sul, de uma súmula – uma espécie de regra que deve ser aplicada em diversos casos – prevendo que a pena do réu deve ter início logo após a segunda instância, independentemente de recurso especial e extraordinário. “Tal entendimento do TRF-4 foi firmado em dezembro de 2016 e sagrou-se como um mantra”, disse.

Após o TRF-4 negar o recurso do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva contra a condenação que lhe foi imposta por corrupção e lavagem de dinheiro, no caso do triplex do Guarujá, o petista foi preso.

As habituais críticas do ministro à Força-Tarefa da Lava Jato também fizeram parte do voto. O ministro também criticou o que chama de “populismo penal profissional”.

“Nós tínhamos um encontro marcado com as prisões alongadas de Curitiba. E as prisões provisórias de Curitiba se transformaram em sentenças definitivas. E depois se transformaram em decisões definitivas de segundo grau. Portanto, a regra era a prisão provisória de caráter permanente. E isso passou a me chamar a atenção”, disse.

Ao iniciar a votação, o ministro se dedicou a fazer um resgate do histórico no país quanto ao momento em que a pena deve ser iniciada. Foi quando chamou de “fascista” a inspiração do Código Penal do ano de 1940, que permitia o início da pena logo após o julgamento em primeira instância. Na época, o Brasil era governado por Getúlio Vargas. “E eu não estou aqui fazendo nenhum juízo de valor, estou simplesmente a dizer que se tratava de um código de inspiração claramente autoritária”, disse.

Em 1988, no entanto, a Constituição Federal estabeleceu que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

“Claro que o núcleo essencial desse princípio (da Constituição Federal) impõe o ônus da prova do crime e sua autoria à acusação. Sobre esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo”, disse Gilmar Mendes.